偷拍偷录、雇私人侦探 非常手段所得证据合法吗

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　　全国法院新收民事案件不断增长。最高人民法院7月31日公布的数据显示，全国法院今年上半年新收民事一审案件596.35万件，同比增加11.64%。在广东，全省法院2016年受理民事一审案件比上年增加4.7万余件。

　　打官司实质打的是证据。很多案件中，当事人好不容易拿出的证据最终却被认定是非法证据。西南政法大学教授、博士生导师、证据法法学家廖中洪近日在由广州市律协、广东蒿芃燊晟律师事务所等联合举办的法律讲坛上，讲述“民事非法证据排除”专题时称，非法证据本身可能是真实的证据，但因侵害了法律所保护的其他利益而成为法律所禁止的证据。

　　那么，偷拍偷录、雇私家侦探、“陷阱取证”等常被视为“下三滥”手段得到的证据是不是非法证据?

　　用专业窃听器取得证据：非法

　　案例：2011年10月初，马某和刘某出资并提供录音笔、望远镜、摄像机、密拍器等器材，聘请及指使胡某驾驶小汽车对时任深圳中院某副院长所配置使用的粤O公务车在深圳所行驶的路线、停车地点进行跟踪和记录。12月下旬，胡某还买了两个通过互联网使用的汽车定位器即时跟踪。上述汽车定位器经鉴定属于窃听专用器材。案发后，马某、胡某、刘某均被东莞法院以非法获取公民个人信息罪判刑。

　　专家：廖中洪表示，民事非法证据排除的衡量标准，一要看器材。使用国家明令禁止的窃听、窃照专用器材而取得的视听资料属非法证据。二要看使用场所。在公共场所偷拍的视听资料原则上属于合法证据，而在私密场所偷拍证据的合法性非常复杂，一般应根据当事人是否对该场所具有支配权来确定。“例如，夫妻之间所涉及的偷拍证据就要分具体情况：一种是对其所共同住所拥有支配权的情形，如一方带情人回家被配偶偷拍，则该证据没有侵犯隐私，属合法证据;二是在夫妻感情破裂而分居期间，夫妻一方前往另一方的出租屋偷拍取证，这种情况较有争议。2015年广州市越秀区法院就丈夫强闯妻子的出租屋抓奸打人案作出判决，以非法侵入住宅罪对该男子判刑。从中可看出，夫妻感情破裂而分居期间，双方对自己的住所有独立排他的支配权，未经许可进行拍摄也会侵犯隐私。”

　　另外，他补充说，2015年施行的民诉法司法解释第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”在离婚案件中，如果为了达到证明对方有过错，而指使他人与自己的配偶发生性行为，进而取得婚外情证据，这种取证无疑严重违反公序良俗，属非法证据。

　　私人侦探取证：不必然是非法

　　案例：钟某与江门某公司因装修形成纠纷。案件审理过程中，该公司向法院提供了一份录音，拟证明其已在规定时间内完成隐蔽工程的施工，而钟某不同意对此工程验收。此录音导致钟某败诉。后钟某另案起诉，认为该公司未征得其同意便在其房中录音，要求销毁录音、道歉并赔偿。江门中院二审认为，该公司在钟某不知情的情况下对双方的对话录音，该录音不必然是非法证据。装饰公司是因为商量维修问题才进到房中，并将双方商量维修问题的对话录音，同时钟某也无证据证明该公司事先在其家中秘密安装窃听设备录音。可见，这种情况下所取得的录音，不是非法证据，判决驳回钟某诉求。

　　专家：“偷拍偷录是目前民事诉讼证据领域中越来越突出的一个问题，同时也是一个十分复杂的问题。”廖中洪说，哪些情况下属于违法获取的证据往往难于分辨，需在参照民诉法司法解释第106条的基础上，视具体案件分析。

　　还有一种是私人侦探取证，尽管私人侦探在我国受到限制，但仍有一些“地下”业务，如何判断其证据合法性?廖中洪表示，若其行为侵害了有关人的合法权益或违反了法律的强制性规定，则该证据属于违法收集的证据应受排除;反之，若私人侦探收集证据的行为本身合法，则不因其收集主体为私人侦探而受到排除，即仅凭取证主体身份不足以否定证据效力。

　　“陷阱取证”咋合法?应限于特定案中

　　案例：在一宗知识产权案中，北京几家公司通过利诱方式获取了有关另几家公司侵权的证据，北京一中院认可了“陷阱取证”，北京高院终审认为原告采取“陷阱取证”违背诚实信用原则，最高法院再审又认可了“陷阱取证”。

　　专家：为何同案不同判?廖中洪说，衡量民事陷阱取证应注意三方面：首先，要把握原则。当事人取证时没有违反法律的禁止性规定，也未严重危害公共利益，那么法院不应排除这类证据;其次，民事陷阱取证的适用对象应限于特定类型的案件中，主要是针对有较强隐蔽性的侵权案件，且只能对当事人有初步证据证明有侵权倾向并准备实施或已实施侵权行为;再次，强化民事陷阱取证的程序保障。当事人可向公证机关申请对陷阱取证进行公证，以确保取证过程合法。

　　悬赏取证应否采信?争议较大

　　案例：杨某和刘某某晚在小区门口吵了起来，激烈的争吵引来很多邻居围观。此后，杨某两次在事发地点贴出告示称，其被一名60多岁的女人当众殴打、谩骂等，恳请在场邻居将所见所闻反映给法庭，自己将酬谢。不久，杨某将刘某告上法庭，并出具了证人证言。但刘某认为，杨某在小区贴出告示，是在明目张胆收买证人。北京市宣武区法院判决认为，杨某在其张贴的启事中明确作出了将对为其作证的证人予以酬谢的承诺，故对为其作证的证人陈述不予采纳，驳回杨某的诉求。

　　专家：廖中洪说，悬赏取证受到争议的是，这种采用收买证人以及获取的证言，是否符合法律规定以及这种采用金钱收买的证据是否客观真实。目前主要有两种不同看法：一种认为，悬赏取证有一定现实性和合理性，不应否定，否则会限制和影响案件事实的证明;另一种认为，悬赏取证影响了法律的公正和严肃性，干扰了司法审判，且有收买证人之嫌，法院不应采信。

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